一、个人的点滴回忆

为仙逝不久的心爱朋友写点什么，是件艰难的事。此时，一个人很难抑制心中悲痛而合乎逻辑地叙述。事实上，在过去的这段日子里，诸种思绪萦绕并搅动我的心神，就像小船上的货物在风浪中颠簸翻滚。一个年轻生命的消逝，可能令其亲友更为震惊，但至多两三天他们就能调整心态缓解悲伤。因为，他们可以通过向上帝挥舞拳头，通过质疑上帝的公平，通过朝天激烈的喊叫来宣泄情感，认为他们亲爱的朋友应活得久些。其次，他们心底还有一个秘密的希望，希望自己比不幸的朋友过得好些，不会有夭折的厄运。

然而，当年长的朋友仙逝，却没有这样的安全阀可资利用。他的逝去也许不会让人那么震惊，但却更能触动心神。它唤起生命中不可言说的伤感。它打开了一系列无穷的质疑，这些质疑曾隐藏于人们意识中的某个偏僻角落。生命的意义是什么？死亡的意义是什么？人死可以重生么？上帝是否存在？如果存在，上帝的目的又为何？在尘世，我们度过短暂一生的最好方式是什么？这些终极叩问扑面而来。它们击穿了我们尘世生活的外壳，唤醒了沉睡心底的忧伤。个人的悲伤被这无际涯的伤感海流所淹没。

这儿，一位93岁高龄的老先生，走到了生命的终点。正如一个试图安慰我的朋友所说的，他非常出色的履行了自己的职责。然而，他并未揭开生命无止境的谜。他曾如此年轻，他亦随岁月变老，而今，他不在人世。他去哪了呢？是否还会给我写信？事实是，他与我在一起的那不算短的日子不仅没成为我的安慰，却更令他的离去变得难以承受，让我慌乱。

他的逝去令我生命虚空，而这虚空将再难填补。他是现代社会为数不多依旧严肃并虔诚对待友谊的人。在法律的艺术中，他是我的私人老师；在生活的艺术中，他是我永恒的榜样。犹如一个至善的精灵，他引领我走过荆棘。一个人怀念这样一位朋友，怎能不饱含深情呢？这儿，我并未将一座小山夸成耸入云霄的高峰，我对他的热爱远超过回报。英国驻上海领事馆的惠特曼（Whitmore）先生可以作证------那是1928年，我当时任职于法院------有一次，他拍着我的肩膀说，“现在我可抓住你这个罪犯了。这里有封英国来的电报告诉我们，美国最高法院大法官霍姆斯阁下迫切的想知道你是否健在！”这封电报是如何从英国而来，我至今都未弄清，但这并不重要。我检举此事只是想提醒自己，我曾拥有过这样一位朋友。我已经习惯了这14年中，不断收到他抚慰人心的信。无论何时，我们通信有些误会的话，都是我的原因。要戒掉这个习惯，无疑是痛苦的。当我看着我非常幸运收到的他那70封完美的信件时，想到这个数字就此永远停止，即使是上帝也无法使之增加，我就心涌波澜。我不得不面对这冷酷的命运和现实。

二、概略式传记

在前面，我已提醒读者，当前的叙述可能不合逻辑。但我此时，记起自己是要写一些有关他的生活与工作，而不是纯粹宣泄一己的情感。让我们就此开始吧。

叙述霍姆斯法官的生平，不是难事。1841年3月8日，他出生在马萨诸塞州的波士顿。作为诗人与散文家老霍姆斯之子，他1861年毕业于哈佛大学。老霍姆斯的早餐桌边三部曲----《早餐桌边的赞歌》、《早餐桌边的教授》、《早餐桌边的独裁者》，堪称美国文学的经典之作。南北战争爆发那一年，霍姆斯参军入伍，在第二十军服役三年，荣任上尉。在Ball 的悬崖边、Antietam 和Frederikburg等地，他三次负伤。1864年7月，在第六师副官岗位上，结束了军旅生涯。同年，他来到哈佛学习法律，并于1866年获得LL.B。1867年7月4日，他成为马萨诸塞Suffolk律师协会成员，并在波士顿从事法律实务工作。1870年，他成为哈佛大学宪法学助理教授。与此同时，他是《美国法律评论》（The American Law Review）编辑，并在该职位上干了三年。1871-1872年，他被任命为法理学讲师。1873年，他编辑了第十二版肯特的《美国法注释》（Kent’s Commentaries），该版本成为范本。同年，他加入Shattuck律师事务所，与Munroe一起积极开展律师业务。

1880年，霍姆斯受邀到罗威尔学院讲授普通法。此前，他在《美国法律评论》上发表的文章蕴涵了此次演讲的内容。1881年，他把这次演讲扩充后以《普通法》为题予以发表。撰写该书，他欲提出普通法的基本观点。他以丰富的案例、优美的语言、透彻的论证实现了初衷。该书的出版，给他带来了国际声誉。1882年，他受聘于哈佛大学法学院教授，同年12月8日辞去该职，转任马萨诸塞州最高法院助理法官一职。在这一职位上，他兢兢业业的工作了17年，直至1899年8月2日成为首席大法官。1902年12月4日，霍姆斯成为美国联邦最高法院大法官。1932年3月，他辞去该职。1935年3月6日，他离开人世。这一天，离他94岁生日只差2天。最后补充一点，他在1891出版了一本演讲小册子，1913年再版。1920他出版了《法学论文集》（Collected Legal Papers）。

三、礼赞之歌

爱默生说，伟大天才的传记最为简洁，因为他们活在著述中。在给我的一封信中，霍姆斯以其一贯的公正说，“一个人的精神生活最好在他初次选择时被告知是什么样的。生活把我掷向了法律，我必须竭尽我无限的热情奔向她，竭尽我所能去展示远景的细微，去解说宇宙的最伟大经纬。听起来有点自高自大，但它的确是我所欲表达的，当我所感觉的道理也许仅仅是被召唤去诠释某些当代的法条时，以致仅仅是解开绳子的小结，我也决不把这看作苦役。”

因此，他的真实生活应体现于他的司法意见及法律论文中。在此，我们对其法学贡献作一简要叙述。

（1）他是最早重视法律与生活密切相关之人。用他自己的话说，捕捉事物的伟大方式与弱小方式的差异，----即哲学与闲言碎语的差异-----仅仅是把部分看作是整体的一部分还是孤立的部分(好像部分真是孤立的)那样的差异。另一位伟大的美国法学家，魏格摩（Wigmore）曾简洁的提及霍姆斯，“他的生活哲学体现在其判决中。”

（2）在美国，他最早反对斯宾塞式个人主义。他的继任者，最霍姆斯化的卡多佐法官说，“‘19世纪的理论’是‘一种永恒的法律概念，它涉及到正义的根本观念，并潜在地包含了一个将通过绝对逻辑演绎过程而达致关涉每个案件的精确规则。’然而，在一种新的政治哲学还未从政治家的著作中反映出来，并最终在法院的命令中体现出来之前，它的世纪还未完结。戴雪（Dicey）在他的《英国的法律与舆论》（Law and Opinion in England）一书中饶有兴致地描述了这一转变。‘从个人主义的自由主义向非系统的集体主义的转变’已经给社会秩序带来了一些变化，伴随着这些变化就需要对基本的权利和义务作出一种新的系统阐述。在我们国家，这种需要还没有很快地显示出来。法院仍然用那种曾为过去时代服务的哲学语言讨论着问题。然而，逐渐地，尽管其间也经常有人反对并有间歇性的后退，但在个人自由领域内已经出现了对宪法性限制的重要性的一种新理解，将获得认可并占据支配地位。霍夫（Hough）法官在一个很有趣的讲话中发现了1883年是这个新时代的黎明，这一年里，法庭辩论了赫塔多诉加利福尼亚（Hurtado v. California,110 U.S.516）一案。如果这个新时代确实是那个时候来的，那么，它还在浓重的云雾之中。穿过云雾的稀疏光芒也许已经征兆了新的一天的到来，但这些光线还不足以照亮道路。甚至晚到1905年，洛克纳诉纽约（Lochner v. N.Y.,198 U.S.45）一案决定所说的话语还仍然没有为这种新的精神之光所触及。体现它的只是大法官霍姆斯的反对意见，未来的人们将会认为这才是一个新时期的开始。在这个案件中，它是一个少数派的声音。但在原则上，它已经成为一种新的体制的声音，已经将它自己写入了法律。‘宪法第14修正案并没有颁布赫伯特.斯宾塞（Herbert Spencer）先生的社会静力学’ ‘一部宪法无意体现一种具体的经济学理论，无论它是家长制理论，公民与国家的有机关系理论，还是自由放任理论（laissez faire）’。‘当宪法第14修正案中的自由这个词被认为是为了防止某种支配性意见的自然结果时，自由就被歪曲了，除非人们可以说：只要一个理性、公道的人，他都必定会承认所体验的制定法会损害我们的人民和我们的法律传统一直这样理解的那些基本原则。’这就是今天占支配地位的对自由的理解今天，仍然有人批评它，然而，我认为，它的支配地位已经确定。”

（3）他是现实主义法理学奠基人。他的影响如野火般烧遍美国。他真正地改革了法律逻辑。在这一点上，请允许我引用自己的观点：“就如霍姆斯对传统逻辑的敌意一样，他在其法律的概念的分析中触摸到了新现实主义（neo-realistic）逻辑的关键点。他完全脱离了主谓的逻辑形式，而是采用了关系的逻辑形式。他并不试图说明一个法律实体（legal entity）是如何拥有一些与生俱来的特性。他所欲表明的是：如果某组事实对一个人而言是真实的，那么这个人将会收到法律连结在那组事实上的种种特定后果。他并不将法律概念视为本质上必然包含某些与生俱来之特性的一个实体（substance），反而，认为这个逻辑只不过把一个法律概念视为存在于因果事实关系的一个路标（signpost），而且如某新现实主义者所适当指出的那样，所有的路标必须与时俱进，路标上的文字应清晰可见，且所指方向真实有效。简言之，霍姆斯将法律逻辑从主谓形式转变到因果关系形式，他实际上创造了一个感应式的法律科学（an inductive science of law）。因为无论是原因还是结果都依赖于经验性的证明与确定。主谓逻辑是先天的（Priori）运作,而因果关系则是后天的（posteriori）。前者陷于恶性循环之谬误，后者开拓了无限前景。如霍姆斯本人所言，“如果我们想寻求真实的话，我们必须不仅仅考虑语言文字，或至少我们要将语言转为其所代表的事实。”另外，我们要明确，事实总是在变化。简言之，霍姆斯法官教导我们必须以这种方式来理解法律名词或概念，即我们现在的经验并不强占未来。这些概念的意义会随着经验而愈发丰富，至少，它们对改变是开放的。”

（4）他一直关注法律目的。作为一名伟大的法学家，霍姆斯总是如此心胸开阔，他并不陷于法律技术迷雾之中。在此点上，没有哪个普通法历史学家能像Holdworth 那样有这样精准的评价，“霍姆斯法官关于普通法的著作，我们的法学院和律师界都很熟悉，正如大西洋对岸一样。我们的确不如你们那么熟悉在你们法律的每一分支基础之上的他所有的判决；但我们知道的足够我们钦佩他融法律知识、政治才能与自由品性于一身，这是一个法学家的标志。在历史长河中，很少有律师能达到这一境界。霍姆斯法官对我关怀备至，时常给予我工作上的鼓励，我亏欠他很多。我很荣幸我曾为他颁发了Hon D.C.L学位证，这是牛津大学1909年颁发给他的。我认为他比任何法官在法庭上更能认识到科克所主张的法律至上这一思想的人。就如科克（Coke）的判决与著作使得英国法完成了从中世纪向现代这一艰难转变过程一样，霍姆斯的判决令你们的法律奔向现代。可以说，他一直按培根（Bacon）在其文章《论司法》(Essay on Judicature )中给法官的建议而行动--------‘总之，法官应该牢记罗马十二铜表法（Roma Twelve Tables）的结论，Salus Popub Surprema lex；且要知道，除非为了那个目的，法律并不吹毛求庛，神谕亦非官方授意。’他比任何其他法官更能依培根在同一论文中所揭示的另一原则行事‘不要让人们认为法律和政策间有排斥，因为它们就如神经与肌肉，彼此牵动。’”

拉斯基（Laski）也曾说，“感受一切都可能是错误的；怀疑所有灵丹妙药般的格言；征服一切有关社会福利的必然标准的个人断言；承认每个人的理想必定与有限的经验系统不可分离，因此，他们有权利设置一个有限的普遍性；解释作为结果的历史过程，不是一个胜利者对真实的需要，而是记录人类为死做准备而不是放弃的事情；这些就是霍姆斯大法官的政治信仰的梗概。”

（5）在知识问题上，他是最现实主义的现实主义者；而在生活上他又是伟大的理想主义者。杜威这样评价霍姆斯，“我们生活在一个理想和信念已经幻灭的时代。自由主义的衰落就是此种无信仰的一部分。相信思想有益于物质事物，表明了一种不可质疑的质朴。对于那些信念已陨落之人，霍姆斯的著作就是激励品。他的思想经常走在时代的前端；他让许多人难忘的陈述体现在其伟大异议中。但是，耐心和勇气一样---如果二者之间有区别的话---是自由思想必要的象征。当霍姆斯在其教学中，对理想力量信念中的正义作出解释时，我并不怀疑他提出的原则会在某一天被普遍接受。当这一天到来时，霍姆斯的精神会第一个提醒我们生活在继续，生活仍然是一次试验，而后，寄希望于任何固定公式等于是邀请毁灭的光临。”

（6）霍姆斯的写作风格并非是其无足轻重的特征。包括皮洛克(Frederick Pollock)爵士在内的许多人，都盛赞他在写作上的成就，但没有人有弗兰克福特教授（Prof. Frankfurter）认识的那么精准：“语言的影响、清除及新鲜，使得霍姆斯的司法意见为表现其观点获得了一个超级工具。这看上去是那么的轻巧—就像魔术师的袖子里放出百灵鸟---但它只是艰辛努力和超寻艺术后的悠闲假象。”

四、霍姆斯与莎士比亚

在我看来，霍姆斯成为一个如此伟大的法学家的重要原因之一就是，他兴趣广泛。也许听上去荒谬至极，要完美的了解法律，一个人必须知道比法律更多的知识。霍姆斯广泛涉猎哲学、科学、人类学、文学及历史。他是一位艺术鉴赏家，是杜勒的热情追随者。在他的信中，他提到许多事情，包括中国绘画、贝多芬的交响曲，弗雷泽（Fuazer）的《金枝》（Golden Bough）,巴克的写作风格，华生的行为主义，威廉的著作---诗歌艺术，斯宾诺莎、莱布尼兹、詹姆士、杜威、罗素、柏格森、科恩、克罗齐……等哲学家的哲学思想，歌德的《浮士德》和惠特曼作为诗人的重要性，及许多伟大精灵值得尊重的美德。确实，如弗兰克福特所说，“‘法学家’是一个蹩脚的词。他的个人品性，是思想和精神的完美结合，触及了人类深处的本质”。

让他自己来说明其伟大，因为有时我感觉我这点薄微之力能拥有这样一位伟大的朋友是难以置信的。然而，他确实是生活并工作于法律中的最伟大的精灵。与他相比，罗马法律家，从盖尤斯到帕匹尼安，都成了头脑简单的小丑；即使是曼斯菲尔德爵士和约翰.马歇尔看上去也略显非理性和平凡。霍兰德爵士足够理性，但他认为哲学和法律看上去是两个独立的部分，而霍姆斯真正对法律进行了哲学探讨，而并不时想当然地将所有哲学体系法律化。他比商鞅和韩非子更现实，比萨维尼和梅因更扎根于历史；比奥斯丁、罗金、凯尔森更具分析性；比耶林、科勒更具哲理性；他与布兰代斯、庞德、卡多佐及埃里希一样具有社会学性。事实上，最后所提到的四位法学家，多少都受到了霍姆斯的影响。

我以我最近发表的一篇文章的部分来总结本文：“一位哲学家必须谈哲理，但他不必讨论哲学。不管怎样，霍姆斯是一位哲学家，就像莎士比亚（Shakerspeare）是一位哲学家一样。杜威认为莎士比亚有一套哲学，而他又称霍姆斯为‘我们美国最伟大的哲学家之一’，事实上，他们的精神属于同一类型。他们的伟大在于能把对细微部分的掌握，与对无限的经久渴望结合起来。

有了这两者，对无限的渴望贯穿、激活、并改变了他们得处理的尘世的悲痛问题。有了这两者，他们就可以从最小的机会里看到不可抗拒的整体。有了这两者，就有了与星辰和事物的普遍图景联系起来看事情的习惯，从而不断地追求普遍必然性。像莎士比亚那样，霍姆斯是一个对世界的哲学的沉思者，对他来说，宇宙看来是无限的，而他的自己算不上什么，并且他的心处于事物看不见的本质中。甚至不妨说，他们都在陌生中看到了熟悉，在熟悉中看到了陌生；在寻常中发现了深刻意义，在貌似庄严中发现了平常；他们分裂得如此深，以致可以统一，他们统一得如此深，以致可以分裂；他们能够快速地从一点转移到另一点，而又能够将全部的生命集中在焦点上；他们是如此地具有原创性，故而能够借鉴，他们借鉴得如此之好，原创性得到了增强；他们是彼世的，但由此而更能成为此世的；最后他们带着一抹幽默看世界，因此，他们的作品获得了一种高度的严肃性。莎士比亚在文学上无人能及，霍姆斯在法学上领先群伦。”

注释：

[i] 本文译自吴经熊博士所著的《法律的艺术》（The Art of Law----And other Essays Juridical and Literary, Shanghai : Commercial Press, Limited, 1936）一书。----译者注

[ii] 吴经熊（1899—1986）浙江鄞县人，法学家，哲学家。

[iii] 李冬松，江西星子人，网名西庙俗人，上海普若律师事务所律师。

转载自：正来学堂    http://dzl.legaltheory.com.cn/info.asp?id=14919